Geen ontslag ondanks ongepaste WhatsApp naar stagiaire.

 Een stagiaire wordt na een sollicitatiegesprek via WhatsApp onheus benaderd door een van deelnemers aan het gesprek. De werkgever verzoekt wegens seksuele intimidatie ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De rechter ziet het gebeurde als een incident en wijst het verzoek af.

Feiten

Een man is lid van het managementteam van een groot accountantskantoor (ruim 200 medewerkers) en geeft daarin leiding aan een tiental medewerkers. Op 30 juni 2017 is hij aanwezig bij een sollicitatiegesprek van een twintigjarige student-stagiaire. Op 3 juli 2017 zoekt hij via WhatsApp contact met deze studente. Na enkele inleidende appjes vertelt hij haar, dat ze er fantastisch uitzag: Daarna appt hij haar met de vraag, of ze vaker zulke hakken aan heeft en of je daar ook op kunt dansen. De studente heeft daarna niet meer gereageerd op de appjes van de man. De leidinggevende stuurt haar ook nog een vriendschapsverzoek via snapchat. De studente meldt de incidenten op haar school die dit weer doorgeeft aan de de werkgever. De leidinggevende wordt geschorst en de werkgever verzoekt de rechter om ontbinding van de arbeids­overeenkomst, primair op grond van verwijtbaar handelen en secundair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.

 Oordeel kantonrechter

De kantonrechter overweegt dat tijdens het versturen van de WhatsApp-berichten er sprake was van een - op zijn minst - ongelijke relatie tussen de leidinggevende en de studente. De leidinggevende heeft zich ook de middag na het sollicitatiegesprek telefonisch jegens een collega, in reactie op diens vraag naar het verloop van het gesprek, aanvankelijk enkel heeft uitgelaten over het uiterlijk van de studente. De gedragingen van de leidinggevende zijn - mede gelet op zijn management­functie en daarmee de voorbeeldfunctie die hij bekleedt en de ongelijke verhouding tussen hem en de studente - wel degelijk verwijtbaar. Maar dit handelen is niet dusdanig verwijtbaar dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens de rechter is er geen sprake van handelingen met een hardnekkig en herhaald ongewenst en (seksueel) intimiderend karakter, maar van een incident. De leidinggevende is niet van tevoren gewaarschuwd dat zijn gedrag tot het einde van de arbeidsovereenkomst zou leiden. Dat de school om adequaat ingrijpen heeft verzocht, betekent niet dat de werkgever de arbeidsovereenkomst dient te beëindigen. De arbeidsverhouding is ook niet dusdanig verstoord dat voortzetting daarvan niet van de werkgever kan worden gevergd. De werkgever heeft de zaken onnodig op scherp gesteld. Mede gelet op de constructieve intentie van de leidinggevende moet het mogelijk zijn om de verhoudingen te normaliseren. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Aantekening

Het bedrijf voert een privacy beleid en heeft dit vastgelegd in het Personeelshandboek. De leidinggevende heeft dit handboek ook ontvangen. Daarin staat, voor zover in dit verband van belang, het volgende:

 

Art. 7.10

Medewerkers respecteren degene tot wie zij zich richten op sociale netwerksites. Etnische laster, persoonlijke beledigingen en obsceniteit zijn niet geoorloofd. De privacy van anderen wordt gerespecteerd. (…)
 

Art. 8.6

Voorts zijn een aantal handelingen niet toegestaan:
- deelnemen aan communicatie die strijdig is met wet- en/of regelgeving en aantasting van onze integriteit of goede naam kan opleveren. (…)
- het verzenden of publiceren van berichten met een (seksueel) intimiderende inhoud; (…)

 

En onder hoofdstuk 11, Maatregelen, staat:

 

Art. 11.2;

Gebruik dat een overtreding van deze regeling of andere wet- en/of regelgeving op levert, kan worden gesanctioneerd. (…). Sancties kunnen zijn: een berisping, het opleggen van een boete van minimaal € 250 en maximaal € 5.000 en/of het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. (…)".

 

De bepalingen zijn helder en laten geen misverstand bestaan wat wel en niet als geoorloofd wordt gezien. Ook de sancties staan helder beschreven. Waar het echter in deze zaak mis gaat, is dat de werkgever direct grijpt naar het zwaarste sanctiemiddel: beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter gaat echter mee in het verweer van de werknemer. Die heeft aangevoerd dat sprake was van een eenmalig incident. Door de hele kwestie is de arbeidsverhouding er niet beter op geworden maar is geen sprake van een verstoring die zodanig is, dat continuering van het dienstverband niet mogelijk is. De werkgever heeft geen enkele poging gedaan om de verstoring die is opgetreden te herstellen, terwijl herstel wat de werknemer betreft zonder meer nog mogelijk is. De kantonrechter is het met de werknemer eens, dat de manier waarop de werkgever met de klacht is omgegaan - onder andere door het inschakelen van de Vennotenraad - de kwestie alleen maar nodeloos groter heeft gemaakt, terwijl de werknemer niet de kans heeft gehad zijn kant van de zaak te belichten. Kortom: van hoor en wederhoor was geen sprake, er werd direct gegrepen naar het zwaarste sanctiemiddel. De rechter ziet dan ook geen reden voor ontslag op e-grond, verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond), doorgaans als gevolg van een gebeurtenis die grenst aan een grond waarop ontslag op staande voet kan worden gegeven. Bijvoorbeeld bij belediging of geweld jegens de werkgever of collega’s, of het veelvuldig niet nakomen van instructies of verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst. Of ongewenst intimiteiten.

 

Opgemerkt wordt dat de werkgever, op grond van artikel 3 Arbowet, een beleid moet voeren om psycho sociale arbeidsbelasting (PSA) te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken. Wat wordt verstaan onder PSA is gedefinieerd in Arbowet art. 1, derde lid onder e: de factoren direct of indirect onderscheid met inbegrip van seksuele intimidatie, agressie en geweld, pesten en werkdruk, in de arbeidssituatie die stress teweeg brengen.

 

Wettelijk kader:

Artikel 7:646 lid 6 en 8, 7:669 en 7:671b Burgerlijk Wetboek
Artikel 3 Arbeidsomstandighedenwet

Bron: Ktr Leeuwarden, 27 september 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3709