Feitelijkheden over feitelijk leiding geven

Toezicht houden is nog wat anders dan leidinggeven

Bron

Auteur

Datum

:

:

:

Arbo

Rob Poort

okt. 2014

 
Feitelijkheden over feitelijk leiding geven

Toezicht houden is nog wat anders dan leidinggeven: het gaat om twee verschillende begrippen. Als een ongeval is gebeurd, zal de Inspectie SZW meestal vragen: wie had de feitelijke leiding. Maar meestal wordt met die vraag bedoeld, wie het directe toezicht hield en niet degene, die in juridische zin feitelijk leiding gaf. Hieronder een nadere beschouwing over het begrip feitelijk leiding geven.

Inleiding

 

We beginnen met een voorbeeld: Op grond van (destijds: art. 33 Veiligheidsbesluit Stuwadoorsarbeid) moet elke vier jaar het los- en laadgerei worden beproefd ten overstaan van een Inspecteur van de Havenarbeid. Bij de beproeving van een containerkraan berekende de inspecteur persoonlijk de uiterste vluchtafstand, instrueerde de kraanmachinist over de wijze van aftoppen en gaf aan hoe groot de afstand tussen de container en de voorwielen van de kraan moest zijn. De inspecteur had die afstand echter verkeerd berekend waardoor de kraan kantelde. De eigenaar wil de schade van ruim een ton verhalen bij de Inspectie. De rechtbank oordeelde dat, hoewel de beproeving slechts 'ten overstaan' van de ambtenaar moest worden uitgevoerd, deze in feite de leiding had genomen bij deze beproeving en daarmee in beginsel de verantwoordelijkheid op zich had genomen voor de gevolgen van daarbij gemaakte fouten. De vordering werd toegewezen (1) .

 

Naast de les uit deze zaak, waarom een toezichthoudende ambtenaar zich doorgaans onthoudt van het geven van een antwoord op de vraag, “of het zo goed is”  leert deze uitspraak ook iets over feitelijk leidinggeven: dat kan dus het geval zijn als iemand duidelijk de verantwoordelijkheid neemt voor de gang van zaken. Hier betrof het een externe Inspecteur, die niet direct bij het bedrijf betrokken was. Maar vaker zal het bij het feitelijk leidinggeven gaan om een persoon uit het bedrijf zelf, waarbij dan vaak de directeur in beeld komt. Zoals in het dakdekkersbedrijf, waar men het al jaren niet zo nauw nam met de veiligheid. Zelfs toen landelijke inspecties werden aangekondigd, nam de directie nog steeds geen doelmatige voorzieningen om het valgevaar tegen te gaan. De Arbeidsinspecteurs komen acht (!) maal in actie, met brieven, waarschuwingen en tenslotte proces-verbaal. Het gerechtshof geeft het bedrijf en de directeur persoonlijk bevel om zich te onthouden van dakdekkerswerkzaamheden. En tevens worden bedrijf en directeur als feitelijk leidinggevende (in de zin van art. 51 Wetboek van Strafrecht (Sr)) veroordeeld tot een geldboete (2) .  

 

De wet- en regelgeving

 

Beide hiervoor aangehaalde zaken zijn al van wat langer geleden, maar de strekking blijft ook nu nog hetzelfde: bij feitelijk leiding geven gaat het om degene die de zeggenschap heeft en in persoon leiding geeft aan de - wettelijk verboden - gedraging. Of, zoals art 51, eerste lid Sr stelt: Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. In het tweede lid staat (kortweg) dat strafvervolging kan worden ingesteld tegen degene die opdracht hebben gegeven alsmede tegen hen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging.

 

Uit het wetsartikel blijkt ook, dat het moet gaan om overtredingen die als strafbare feiten zijn gekwalificeerd. Daarbij is ook art. 32 Arbowet van belang. Daarin staat, dat het de werkgever verboden is handelingen te verrichten of na te laten in strijd met de Arbowetgeving indien daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs moet weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstaat of te verwachten is. Artikel 33 Arbowet verwijst voor strafbare feiten naar artikel 1, onder 1o van de Wet op de Economische delicten. Die vermeldt Arbowet art 6, eerste lid, eerste volzin (over gevaarlijke stoffen), art. 28 zesde lid, art. 28 a, zesde lid (beide over het negeren van een bevel tot stillegging), art. 32 en (kortweg) de overige bepalingen die aangewezen zijn als strafbaar feit. In Arbobesluit, artikel 9.9 eerste lid, staan de strafbare feiten uit Arbobesluit en –regeling. De geďnteresseerde lezer wordt daarnaar verwezen.

 

Het feitelijk leiding geven aan de daar genoemde gedragingen kan dus aanleiding zijn tot (strafrechtelijke) vervolging. Overigens moeten de gevolgen van een dergelijke overtreding wel zodanig zijn, dat het Openbaar Ministerie zich genoodzaakt ziet om tot vervolging over te gaan. Dat kan het geval zijn bij een of meerdere doden of als de overtreding en de gevolgen aanleiding hebben gegeven tot ernstige maatschappelijke onrust. Zoals bijvoorbeeld de veroordeling van de directeur en enkele leidinggevenden van Chemie Pack, wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van onder meer art 5 lid 1 Besluit risico's zware ongevallen 1999 (3). Ook bij overtreding van andere wetten kan de feitelijk leidinggevende worden bestraft. Zoals in de zaak Trafigura, waarin een leidinggevende voor zijn rol bij het gifschip Proba Koala werd veroordeeld wegens feitelijk leidinggeven aan het afleveren van voor de gezondheid schadelijke stoffen, terwijl hij het schadelijk karakter daarvan had verzwegen (4).

 

Tot besluit nog enkele voorbeelden.

 

Een bedrijf is belast met de sloop van asbestplaten in een tuinbouwkas. De leidinggevende wordt vervolgd omdat de asbestinventarisatie ontbreekt. Die stelt, dat de eigenaar van de kas daarvoor had moeten zorgen. Maar volgens het hof moet 'degene die' uit artikel 5 Asbestverwijderingsbesluit (Avb) ruim worden uitgelegd. Het hele slooptraject was uitbesteed aan het bedrijf dat ook toezicht hield op de uitvoering. Dat de leiding zich niet bewust was van de wettelijke verplichtingen is niet relevant. De leidinggevende heeft zich onvoldoende laten informeren, en daarmee bewust het risico genomen te handelen in strijd met enig wettelijk voorschrift. Daarmee is feitelijk leiding gegeven aan het medeplegen van overtreding van de Wet milieugevaarlijke stoffen en het Avb (5).

 

Een andere zaak betrof het saneren van een zolderverdieping waarbij asbest zonder enig voorziening werd verwijderd. De directeur van het saneringsbedrijf wordt veroordeeld wegens feitelijk leiding geven aan een aantal overtredingen. Enerzijds zijn derden in gevaar gebracht, anderzijds had hij kunnen weten, dat ernstig gevaar was te verwachten voor de gezondheid van de werknemers (6).

 

En tot slot nog een zaak, waarbij een directeur werd vrijgesproken van feitelijk leidinggeven. Bij de ontploffing in een chemisch bedrijf komt een medewerker om het leven. De installatie is bij het opstarten niet met stikstof geďnertiseerd. Volgens het OM was er bij het BRZO-bedrijf sprake van een gebrekkige naleving van de vergunning en een slechte veiligheidscultuur. Het inmiddels gesloten bedrijf krijgt een forse boete. De rechtbank oordeelt dat de voormalig directeur wel tekort is geschoten bij handhaving en controle van het veiligheidsbeleid, maar dat levert geen strafbaar verwijt op. Hij wist persoonlijk niet, dat de veiligheidsregels verschillend werden geďnterpreteerd en niet is gebleken, dat hij dit had kunnen weten (7).

 

 

Slotbeschouwing

Feitelijk leidinggeven is niet het simpel tekort schieten in de handhaving van en controle op het veiligheidsbeleid. Het moet gaan om een strafrechtelijk verwijt. Dat geldt doorgaans niet bij de dagelijkse gang van zaken van bijvoorbeeld de voorman, de wachtchef en diens “ondergeschikten”. Die hebben immers doorgaans geen enkele invloed op de gewenste gang van zaken en kunnen derhalve niet worden beticht van feitelijk leidinggeven in juridische zin. Feitelijk leidinggeven betreft  daarom vooral de rol van het hoogste echelon de onderneming. 

Noten:
 
[1]  Rb Den Haag 24 oktober 1991, Arbobulletin 1991, 233
[2]  Hof Amsterdam 8 november 1991, Arbobulletin 1992, 123
[3]  Rb Breda, 21 december 2012, LJN: BY7000 (hoger beroep loopt nog.
[4]  Rb Amsterdam, 23 juli 2010, LJN: BN2068
[5]  Hof ‘s-Gravenhage, 28 januari 2011, LJN BQ1118
[6]  Rb Maastricht, 3 april 2012, LJN: BW2163
[7]  Rb Arnhem, 10 februari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:823